Budimex może zostać wykluczony z przetargów! Co z kontraktami giganta?
Narastają wątpliwości co do przyszłości udziału spółek z tej grupy w zamówieniach publicznych
Czy polski gigant budowlany Budimex zostanie wykluczony z przetargów publicznych? Wokół udziału spółek z Grupy w przetargach publicznych narosły wątpliwości po serii orzeczeń dotyczących procedury samooczyszczenia oraz wcześniejszego postępowania w przetargu na budowę infrastruktury energetycznej związanej z morskimi farmami wiatrowymi. Najnowsze rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej oraz wcześniejszy wyrok Sądu Zamówień Publicznych wywołały dyskusję o sposobie stosowania przepisów dotyczących samooczyszczenia i o tym, jak rozbieżnie są one interpretowane w kolejnych postępowaniach.
Budimex zostanie wykluczony z przetargów publicznych?
Grudniowe rozstrzygnięcie Sądu Zamówień Publicznych stało się podstawą do podnoszenia przez konkurentów zarzutów dotyczących udziału spółek z grupy Budimex w kolejnych postępowaniach. Sąd utrzymał wcześniejsze stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która uznała, że trzy spółki należące do tej samej grupy kapitałowej – Budimex S.A., Budimex Budownictwo oraz Mostostal Kraków – dopuściły się zmowy podczas przetargu dotyczącego budowy linii wysokiego napięcia łączącej morskie farmy wiatrowe na Bałtyku z krajową siecią elektroenergetyczną. Postępowanie dotyczyło inwestycji o znaczeniu strategicznym dla polskiej energetyki. Planowana linia przesyłowa o długości około 125 kilometrów miała umożliwić wprowadzenie do krajowego systemu energii produkowanej przez farmy wiatrowe na morzu. Zamawiający, Polskie Sieci Elektroenergetyczne, podzielił zamówienie na trzy części. Jednocześnie wprowadził istotne ograniczenie, że jeden wykonawca mógł zdobyć tylko jedną z nich.
W przetargu wystartowały trzy spółki należące do tej samej grupy kapitałowej. Każda z nich złożyła oddzielną ofertę i wszystkie zostały ocenione jako najkorzystniejsze w swoich częściach zamówienia. Oznaczałoby to, że całość inwestycji o wartości około pół miliarda złotych trafiłaby do podmiotów powiązanych z jednym koncernem. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że taki sposób działania stanowił przejaw niedozwolonego porozumienia między spółkami. W ocenie Izby złożenie odrębnych ofert nie było działaniem niezależnym, lecz efektem koordynacji. Jednocześnie Budimex wskazuje, że oferty zostały złożone zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia przygotowaną przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne, a sam zamawiający dysponował instrumentami pozwalającymi ocenić, czy spółki powinny być traktowane jako jeden podmiot gospodarczy.
Czytaj też: Umowa z Budimexem podpisana. Obwodnica Radomska coraz bliżej
KIO szczegółowo wskazała elementy, które świadczyły o podobieństwie ofert złożonych przez spółki z grupy Budimex. Zwrócono uwagę na powtarzające się literówki, nietypowe użycie znaków interpunkcyjnych oraz identyczne schematy wypełniania poszczególnych fragmentów dokumentacji. Takie zbieżności, zdaniem Izby, trudno było wyjaśnić inaczej niż wspólnym przygotowaniem ofert lub skoordynowaniem procesu ich opracowywania. W ocenie KIO konsekwencją takiego działania było obejście ograniczenia wprowadzonego przez zamawiającego. Chociaż formalnie oferty składały różne podmioty, to w praktyce wszystkie kontrakty mogły zostać zrealizowane przez spółki należące do tej samej grupy kapitałowej. Stanowisko Izby zostało następnie potwierdzone przez Sąd Zamówień Publicznych, który uznał, że działanie spółek było sprzeczne zarówno z przepisami prawa zamówień publicznych, jak i z zasadami uczciwej konkurencji.
Wykluczenie z przetargu i ryzyko kolejnych konsekwencji
Po potwierdzeniu przez sąd niedozwolonego porozumienia trzy spółki z grupy Budimex zostały w lutym wykluczone z przetargu prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne. Decyzja ta była bezpośrednią konsekwencją wcześniejszych orzeczeń. Na tym jednak sprawa się nie kończy. Zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, przedsiębiorstwa, które dopuściły się poważnego naruszenia zasad konkurencji, mogą zostać wykluczone z innych postępowań o udzielenie zamówień publicznych nawet na trzy lata. I właśnie na te przepisy zaczęli powoływać się konkurenci Budimex, domagając się wykluczania spółek grupy z udziału w nowych inwestycjach publicznych.
Prawo zamówień publicznych przewiduje jednak mechanizm, który umożliwia firmom powrót do udziału w przetargach mimo wcześniejszych naruszeń. Jest nim procedura określana jako tzw. self-cleaning, czyli samooczyszczenie. W jej ramach przedsiębiorstwo może wykazać, że podjęło konkretne działania naprawcze oraz wdrożyło rozwiązania zapobiegające podobnym naruszeniom w przyszłości. Jeśli zamawiający uzna te środki za wystarczające, firma może nadal startować w postępowaniach przetargowych.
Po grudniowym wyroku sądu spółki z grupy Budimex zaczęły przedstawiać dokumenty mające potwierdzić wdrożenie takich działań. Jednocześnie w wielu przetargach pojawiły się odwołania konkurentów, którzy kwestionowali skuteczność tych procedur. Jednym z głównych argumentów było to, że spółka nie przyznała się do udziału w zmowie przetargowej. W ocenie pełnomocnika jednej z konkurencyjnych firm trudno mówić o rzeczywistym rozwiązaniu problemu, jeśli nie zostały jasno określone jego przyczyny. Wątpliwości dotyczyły również kwestii odpowiedzialności osób zaangażowanych w przygotowanie ofert. W trakcie postępowania wskazywano, że żadna z osób odpowiedzialnych za działania uznane za zmowę nie została formalnie ukarana, a zastosowane środki dyscyplinarne nie miały charakteru sankcji przewidzianych w kodeksie pracy. Budimex zwraca jednak uwagę, że ocena ta odnosiła się do konkretnej sprawy i konkretnej spółki, a w innych postępowaniach KIO uznawała procedury samooczyszczenia za skuteczne także wobec Mostostalu Kraków i Budimex S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrzyła już kilkanaście spraw związanych z tym zagadnieniem. W większości przypadków uznawano, że ocena skuteczności samooczyszczenia jest jeszcze przedwczesna lub że nie ma podstaw, by Budimex został wykluczony z przetargów na tym etapie postępowania. Sytuacja zmieniła się jednak w jednym z ostatnich postępowań w sprawie dotyczącej przetargu prowadzonego przez lotnisko w Balicach. W jednym z ostatnich postępowań Krajowa Izba Odwoławcza zakwestionowała część elementów procedury samooczyszczenia przedstawionej przez Budimex Budownictwo i uznała, że w tej konkretnej sprawie nie była ona wystarczająca. Było to jedno z pierwszych rozstrzygnięć, w których KIO negatywnie oceniła elementy procedury samooczyszczenia przedstawionej przez spółkę z grupy Budimex, przy czym w innych sprawach Izba zajmowała stanowisko odmienne. Na razie nie opublikowano jeszcze szczegółowego uzasadnienia tego orzeczenia, jednak już samo jego wydanie spowodowało duże zainteresowanie branży oraz kolejne pytania o przyszłość udziału firmy w kolejnych zamówieniach publicznych.
Stanowisko Budimexu w sprawie procedury naprawczej
Spółka Budimex nie zgadza się z interpretacją przedstawioną przez konkurencję oraz z ostatnim rozstrzygnięciem Krajowej Izby Odwoławczej. Przedstawiciele firmy podkreślają, że podjęto szereg działań mających zapobiegać podobnym sytuacjom w przyszłości. Według spółki wprowadzono wewnętrzny mechanizm zgłaszania planowanego udziału w przetargach. Polega on na cotygodniowym raportowaniu informacji o planowanych startach w postępowaniach. Celem tego rozwiązania jest uniknięcie sytuacji, w której kilka spółek z tej samej grupy składa oferty w tym samym przetargu. Budimex podkreśla jednocześnie, że regulacje wewnętrzne jednoznacznie zakazują przekazywania między spółkami jakichkolwiek informacji dotyczących przygotowywania ofert. Zakaz obejmuje m.in. założenia kalkulacyjne, strategie ofertowe czy warunki finansowe. Spółka wskazuje również, że przestrzeganie tych zasad jest objęte odpowiednimi procedurami kontrolnymi.
Budimex podkreśla, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej orzecznictwo w tej sprawie nie jest jednolite. W dwóch postępowaniach Izba oceniła procedurę samooczyszczenia wdrożoną przez spółki z grupy jako adekwatną i skuteczną. W jednym z tych wyroków KIO uznała, że wykonawca przedstawił realne działania potwierdzające wdrożenie procedur naprawczych, a same czynności nie miały charakteru pozornego. W efekcie odwołanie konkurenta zostało oddalone, a decyzja zapadła na korzyść spółki z grupy Budimex. Kolejne korzystne rozstrzygnięcie zapadło 22 grudnia i dotyczyło już bezpośrednio spółki matki, czyli Budimex S.A. W tej sprawie Izba stwierdziła, że procedura samooczyszczenia jest kompleksowa oraz uwzględnia istotne okoliczności związane z wcześniejszym postępowaniem. Podkreślono również prawidłowość przeprowadzonych w spółce szkoleń dotyczących zasad udziału w przetargach publicznych. W ocenie spółki pokazuje to, że problem dotyczy nie tyle samej procedury, ile rozbieżności w interpretacji przepisów.
Czytaj też: Polska wyjątkowo szybko rośnie. Wyróżniamy się nie tylko na tle UE, ale również regionu
Część decyzji Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza więc skuteczność wdrożonych procedur naprawczych, podczas gdy inne wskazują na ich niewystarczający charakter. Spółka zapowiedziała zaskarżenie najnowszego wyroku dotyczącego przetargu na lotnisku w Balicach do Sądu Zamówień Publicznych. Ostateczne rozstrzygnięcia mogą mieć duże znaczenie nie tylko dla samej firmy, ale również dla całego rynku zamówień publicznych w Polsce. Od interpretacji przepisów dotyczących samooczyszczenia zależy zakres obowiązków, jakie spółki z grupy Budimex będą musiały wykazywać w kolejnych postępowaniach, oraz to, jak zamawiający i KIO będą oceniać przedstawiane środki naprawcze.
Budimex podnosi również, że po rozstrzygnięciu dotyczącym przetargu w Choczewie wpłynęło 15 odwołań odnoszących się do tej kwestii, z czego dotychczas tylko 2 zostały rozstrzygnięte na korzyść konkurentów. W ocenie spółki taka statystyka nie uzasadnia tezy o wysokim ryzyku szerokiego wykluczania jej z przetargów, lecz raczej pokazuje niejednolitość podejścia do tych samych okoliczności faktycznych. Dla branży budowlanej i infrastrukturalnej sprawa ta jest szczególnie istotna, ponieważ dotyczy jednego z największych wykonawców działających na polskim rynku. Kolejne rozstrzygnięcia będą istotne nie tylko dla spółek z grupy Budimex, ale również dla praktyki stosowania przepisów o samooczyszczeniu w zamówieniach publicznych. Decyzje podejmowane w kolejnych postępowaniach mogą więc mieć wpływ na konkurencję oraz na przebieg wielu strategicznych inwestycji w naszym kraju.
